A Lei Federal nº 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano) delega aos Municípios competência residual legislativa para adequar os termos da lei às peculiaridades locais. Isso significa que cada um dos Municípios tem autonomia legislativa limitada a assuntos de interesse local, mantendo-se exclusivamente com a União e com os Estados a competência de regulamentar matérias relacionadas ao direito urbanístico.
No entanto, algumas das legislações municipais acabaram por extrapolar a sua competência legislativa, condicionando a aprovação de todo e qualquer projeto de parcelamento do solo à doação ao Município de parte da área total a ser fracionada, independentemente da natureza jurídica do parcelamento pretendido.
O art. 90, §1º da Lei Complementar nº 482/2014 do Município de Florianópolis é um exemplo, na medida em que não faz qualquer distinção entre as modalidades de fracionamento do solo em que será exigida a doação de parte de terreno, ainda que a própria legislação diferencie claramente os institutos do desmembramento e loteamento:
Art. 90 - Nos loteamentos a exigência de áreas para sistema viário e equipamentos urbanos e comunitários será proporcional a densidade proposta para o empreendimento, obedecendo aos mínimos previstos na legislação respectiva. § 1º Em todos os projetos de parcelamento do solo, incluídos os condomínios unifamiliares, o percentual mínimo de AVL será de dez por cento e o de ACI cinco por cento da área total parcelável.
Para que bem se compreenda a inconstitucionalidade da norma, faz-se necessário diferenciar as espécies de parcelamento do solo, geralmente trazidas também nas legislações municipais. No caso de Florianópolis, a distinção é realizada no art. 7º, XXIV e XXXVII da referida lei. In verbis:
Art. 7º - Para os efeitos de aplicação desta Lei Complementar são adotadas as seguintes definições: [...] XXIV - desmembramento: subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique a abertura de novas vias e logradouros públicos, nem prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes; [...] XXXVII - loteamento: divisão de gleba em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias públicas ou logradouros públicos, ou com prolongamento, modificação ou ampliação das vias públicas ou logradouros públicos existentes;
Como se vê, portanto, o desmembramento nada mais é do que a divisão de uma gleba (todo maior) em lotes menores, com aproveitamento do sistema viário existente. Por outro lado, embora o loteamento também seja a divisão de uma gleba em lotes menores, nesta modalidade de parcelamento existe a abertura, modificações ou alongamento de vias e logradouros públicos (como ruas e praças).
Feita a distinção entre os institutos, fica mais fácil de entender a inconstitucionalidade da exigência de doação de parte da área do imóvel ao município “em todos os projetos de parcelamento do solo”, como previsto no art. 90, §1º da LC 482/2014. Basta se perguntar por qual motivo o proprietário de um imóvel precisaria doar ao Município o equivalente a 15% (percentual mínimo) do seu patrimônio para simplesmente desmembrar o seu terreno em duas (ou mais) partes, sendo que serão aproveitadas as vias e logradouros já existentes.
Não faz nenhum sentido lógico-jurídico a exigência do ente público, até mesmo porque o desmembramento não implica em criação de ou modificação de infraestrutura onde será implementado. Esta é a própria definição de desmembramento.
Dessa forma, ao editar norma que coage o particular a fazer doação de parte do terreno para a implantação de áreas de lazer e áreas comunitárias não exigidas pela legislação federal, o Município extrapola a sua esfera normativa (que é residual e limitada à adequação da norma às peculiaridades locais) e cria uma forma anômala de desapropriação, sem que seja necessário o pagamento de qualquer tipo de indenização ou decreto de interesse social ou utilidade pública.
A leitura do art. 30, I, II e VIII da Constituição Federal e do art. 1º, parágrafo único da Lei 6.766/79 outorgam aos municípios competência legislativa suplementar, cabendo-lhes a complementação da legislação federal apenas e tão somente no que couber, estando limitada a assuntos de interesse local. Existindo legislação específica estabelecendo os requisitos gerais, não poderia o Município editar norma que imponha requisito que extrapole a adequação “do previsto nesta Lei às peculiaridades regionais e locais.”.
A postura do Ente Público, a bem da verdade, viola frontalmente o direito de propriedade garantido no art. 5º, XXII da Constituição Federal. A competência legislativa municipal para promover o adequado ordenamento territorial, de acordo com o previsto na Constituição Federal, não alcança a criação de novas formas de supressão da propriedade particular, cuja competência legislativa é privativa da União, prevista no art. 22, II da CF.
Este mesmo entendimento vem sendo adotado em diversos tribunais estaduais que se deparam com exigências similares.
É o caso do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que em duas oportunidades acabou por se debruçar sobre o tema, tendo em ambas afastado a condicionante imposta pela municipalidade por considerá-la inconstitucional. Caso semelhante chegou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgou procedente incidente de arguição de inconstitucionalidade da legislação municipal de Franca, que fazia igual exigência para os processos de desmembramento daquela cidade.
Diante destes elementos, cabe aos particulares questionar a exigência da Administração Pública, o que pode ser feito através de Mandado de Segurança ou Ação Anulatória, inclusive nos casos em que a doação já tenha sido perfectibilizada.
Autor (a): Dr. Rafael Vargas