A legislação e a jurisprudência trabalhista brasileira vêm passando por diversas alterações - muitas vezes antagônicas - e que acabam por causar imprevisibilidade e insegurança jurídica a empregadores e empregados. O país atualmente vivencia conturbado cenário em que a esfera do direito acaba por sofrer impactos de forças políticas, econômicas e sociais, e no qual os trabalhadores encontram dificuldades para prover o próprio sustento, ao passo que os empregadores não possuem mais condições de suportar o sobrecarregado custo da atividade empresarial, arcando com o risco de passivo trabalhista aparentemente imensurável. Portanto, partindo de uma breve introdução histórica, pretende-se demonstrar que algumas das recentes alterações trabalhistas poderão impulsionar o resultado de pequenas e grandes empresas, alertando para possíveis riscos na aplicação de inovações trazidas pela reforma trabalhista.
Em sua origem, a CLT é um Decreto Lei editado pelo Presidente Getúlio Vargas em 1º de maio de 1943 que reuniu diversas legislações trabalhistas esparsas e tratados internacionais de trabalho. Por se tratar de uma compilação legal, e diante de uma dinâmica laboral que evolui a largos passos desde 1943, o poder legislativo brasileiro deixou muitas lacunas no direito trabalhista que acabaram por ser preenchidas pelo poder judiciário, vindo a assumir papel legislativo indireto ao editar súmulas, precedentes normativos e orientações jurisprudenciais. Ocorre que, desta forma, os Tribunais laborais, em especial o Superior Tribunal do Trabalho, muitas vezes acabam por criar obrigações não anteriormente previstas no texto da norma originária, exercendo função eminentemente legislativa sem atender aos requisitos necessários à edição de uma norma legal. Ainda, por não estarem sujeitas ao procedimento legislativo, as alterações de súmula e mudanças de posicionamento da jurisprudência acabam por gerar efeito de retroação, atingindo fatos passados.
Exemplificativamente, cita-se o caso da alteração da jurisprudência sobre a estabilidade da empregada em contrato de experiência em que o Tribunal Superior do Trabalho, em 2005, havia consolidado na súmula n. 244 o entendimento de que a empregada em contrato de experiência não possui direito à estabilidade provisória, pois a extinção em razão do término do prazo não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Contudo, tal raciocínio foi revisto em 2012, quando o item da súmula passou a prever exatamente o oposto. Assim, uma empregada gestante que teve o seu contrato de experiência concluído pelo término de prazo em 2010 certamente teria êxito se ajuizasse a ação trabalhista em 2012, mesmo que ao tempo dos fatos houvesse o empregador agido conforme o posicionamento vigente à época. Portanto, os efeitos da falta de uma adequada legislação podem vir a ser gravosos, sendo necessário proceder com cautela para evitar impactantes riscos e atingir melhores resultados.
De sua edição até 2017 a Consolidação das Leis do Trabalho já teve cerca de 500 modificações, e a Lei 13.467/2017- mais conhecida como Reforma Trabalhista - trouxe 117 alterações ao texto, visando a modernização da legislação das relações de trabalho. Logo após o início de sua vigência foi publicada a Medida Provisória n. 808/2017 que modificou diversos de seus dispositivos, mas como o Congresso Nacional não votou pela conversão da Medida Provisória em lei, voltou a ter vigência somente o texto original da lei 13.467.
No dia 21 de junho de 2018 o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Instrução Normativa n. 41/2018 que, em suma, estabelece que a maioria das alterações de direito processual não se aplicará aos processos iniciados antes da data de vigência da Lei 13.467, em nada tratando sobre os direitos materiais alterados pela legislação. A comissão de ministros do TST que aprovou a citada Instrução Normativa registrou, em sua exposição de motivos, que quanto ao direito material se trata de disposição que comporta o enfrentamento jurisdicional para que, operando-se a construção jurisprudencial, seja definida a aplicação da lei nova aos casos concretos.
Destarte, é incontroverso que neste momento não está completamente nítido o cenário de aplicação das recentes alterações legislativas, inspirando cautela a operadores do direito e empregadores que desejam se utilizar de ferramentas e métodos de trabalho implementados pela Reforma Trabalhista, a fim de que a assunção de grandes riscos não impacte o crescimento de resultados da empresa. Por exemplo, apesar da Reforma Trabalhista trazer a possibilidade de se estabelecer banco de horas mediante acordo individual, já se acredita na probabilidade deste dispositivo ser julgado inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal determina que a compensação de horários seja procedida mediante acordo ou convenção coletiva (Art. 7º, XIII).
Dentre as inovações jurídicas, surgiu o regime de trabalho intermitente no qual o contrato de trabalho pode ser firmado em qualquer atividade ou profissão (exceto aeronautas) para serviços descontínuos ou transitórios, ficando a caráter do empregador a convocação do trabalhador para o trabalho. A autorização de terceirização da atividade fim prestada pela empresa também ganhou destaque à medida que era vedada no regramento anterior e pode se traduzir em uma efetiva redução de despesas, mas deve ser adotada com um bom planejamento jurídico, pois se não corretamente executada resultará na declaração de vínculos de emprego dos terceirizados, geralmente acompanhada de volumosa condenação.
Ainda, destaca-se que a Reforma Trabalhista valorizou a negociação coletiva, colocando decisões tomadas coletivamente em patamar superior às previsões legais, em alguns casos especificamente previstos. Diversos pontos agora podem ser discutidos mediante negociação sindical, especialmente tratando-se de jornada, intervalos, remuneração por produtividade regime de sobreaviso, plano de cargos e possibilidade de prorrogação de jornada em ambientes insalubres. Destaca-se que estes dois últimos até então somente podiam ser tratados através do Ministério do Trabalho e Emprego, cuja morosidade muitas vezes tornava improdutivo o procedimento.
É notório que a Reforma Trabalhista trouxe diversas mudanças ao ordenamento jurídico brasileiro, muitas das quais ainda estão sendo discutidas, inclusive quanto a sua constitucionalidade, e, em razão deste cenário ainda um tanto incerto, é imperioso que a tomada de ações no caso concreto seja feita estrategicamente - sem descuidar da prudência ao assumir riscos calculados - para alcançar melhores resultados no exercício da atividade empresarial.
Nesse cenário o escritório Brandão & Costa Advogados conta com uma equipe de excelência para orientar na tomada de decisões de forma que as alterações tragam os melhores resultados.