As empresas que optam pela tributação de lucro presumido e lucro real estão sujeitas ao recolhimento de contribuições sociais destinadas ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidentes sobre o faturamento e sua receita bruta, conforme previsão legal no inc. I, art. 195 da Constituição Federal.
As referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Estas Leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil.
Porém, recentemente o Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o RE nº 574.706PR (15/03/2017), apreciado sob a sistemática da Repercussão Geral – TEMA 69, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. Assim, abriu precedente para excluir os demais tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A decisão em destaque fixou que valor do ICMS não pode ser contabilizado como faturamento, visto que o tributo apenas transita na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial, pois o ônus fiscal a cargo do contribuinte é receita de terceiros e desconexa de quaisquer receitas auferidas com a venda ou prestação de serviços, por exemplo, não havendo porque criar distinção desse conceito em relação aos demais tributos.
Ocorre que receita e faturamento são conceitos utilizados pela Constituição e que não podem ser alterados livremente pelo legislador, conforme a luz do art. 110 do Código Tributário Nacional: “A Lei tributária não pode alternar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou liminar competências tributárias”.
Para concluir, vale dizer que não é permitida a extensão da base de cálculo do PIS e da COFINS mediante alteração de conceitos utilizados pelo direito privado, como receita e faturamento, de sorte a torná-los estranhos a este campo de conhecimento.
Neste sentido, já vem sendo reconhecido pelo judiciário o direito de o contribuinte efetuar a apuração de débitos do PIS e da COFINS sem incluir em suas bases de cálculo as próprias contribuições, assim como o direito de utilizar os créditos pagos a maior, na forma de compensação, assim entendidos como os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
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